ABCOUDE - Opdrachtgevers en opdrachtnemers kunnen vanaf 1 mei 2016 gaan werken met de modelovereenkomsten, te vinden op de site van de Belastingdienst. Je kunt ze ook zelf opstellen. Wat moet je niet opnemen in de freelanceovereenkomst? De redactie stelde de absolute don’ts op voor een overeenkomst van opdracht. In het eerste deel kwamen de do’s al aan de orde.

• Dienstbetrekking
• Don’ts
• Inspanningsverplichting

Zie ook: “Dit moet je opnemen in een freelanceovereenkomst”
Verwijzen: “Webinar verdwijning van de VAR, dit zegt de Belastingdienst erover”

Opdrachtnemers die voorheen niet met een VAR-verklaring werkten, hoeven overigens nu ook niet met een modelovereenkomst te werken. Het gebruik van de modelovereenkomsten van de Belastingdienst is evenmin verplicht, de opdrachtgever en opdrachtnemer kunnen er ook voor kiezen een eigen overeenkomst op te stellen. Deze kunnen zij laten beoordelen door de Belastingdienst.

Ze kunnen er echter ook voor kiezen deze niet te laten beoordelen, er is dan geen zekerheid over de loonheffingen. In gevallen waarin een VAR-verklaring niet nodig was, kan toch ook behoefte bestaan aan een overeenkomst van opdracht. Met een overeenkomst van opdracht worden afspraken schriftelijk vastgelegd en ondertekend door beide partijen zodat dit ook als bewijsmiddel kan dienen.

Dienstbetrekking
De Belastingdienst beoordeelt aan de hand van het al dan niet hebben van een dienstbetrekking of je als opdrachtgever loonheffingen in moet houden. Het is daarom van belang de criteria van een dienstbetrekking bij het opstellen van een overeenkomst van opdracht goed in gedachten te houden.

Don’t 1: Geen restrictieve clausules
Het opnemen van restrictieve clausules, zoals een concurrentiebeding, kan leiden tot het oordeel dienstbetrekking. Let er dus op dat je geen (of zo min mogelijk) restrictieve clausules opneemt. Wel zou je een geheimhoudingsbeding op kunnen nemen.

Don’t 2: Geen persoonlijke arbeid
Eén van de criteria voor het constateren van een dienstbetrekking, is persoonlijke arbeid. Indien de opdrachtnemer zich vrij kan laten vervangen, is er geen sprake van persoonlijke arbeid. Echter niet alle vervanging is aan te merken als vrije vervanging. Indien je samen met je opdrachtgever naar een geschikte vervanger zoekt, is er geen sprake van vrije vervanging. Ook indien de opdrachtgever een pool met opdrachtnemers heeft die elkaar onderling kunnen vervangen, is dit geen vrije vervanging.

Don’t 3: Eén opdrachtgever
Eén van de eisen voor ondernemerschap is dat je meerdere opdrachtgevers hebt. De kans is groot dat er dan geen dienstbetrekking is. Het beste is daarom om zorg te dragen voor meer dan twee opdrachtgevers. Wat je zeker niet moet opnemen in een overeenkomst van opdracht is dat de opdrachtnemer niet voor andere opdrachtgevers mag werken. Indien contractueel is vastgelegd dat de opdrachtnemer maar voor één opdrachtgever mag werken, is het erg lastig om te bewijzen dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Wel zou je kunnen opnemen dat het werk voor andere opdrachtgevers het werk voor jou niet mag belemmeren.



Don’t 4: Loon of salaris
In een arbeidsovereenkomst wordt meestal gesproken over ‘loon’ of ‘salaris’. Omdat deze begrippen nauw verbonden zijn aan een arbeidsovereenkomst, is het verstandig deze begrippen weg te laten in de overeenkomst van opdracht.

Don’t 5: Doorbetaling bij ziekte
De doorbetalingsverplichting bij ziekte is niet verplicht bij een overeenkomst van opdracht. Het is dan ook niet aan te raden een dergelijke regeling op te nemen. Een doorbetaling bij ziekte wijst namelijk sterk op een dienstbetrekking.

Don’t 6: Vakantiedagen
Naast loondoorbetaling bij ziekte is ook het opnemen van vakantiedagen af te raden. Vakantiedagen zijn namelijk eveneens niet verplicht en kunnen leiden tot het oordeel dienstbetrekking.

Don’t 7: Werkgeversgezag
Een belangrijk aspect waar de Belastingdienst op beoordeelt, is het werkgeversgezag. Het is niet altijd gemakkelijk aan te wijzen wanneer sprake is van werkgeversgezag. Een bepaling die je in ieder geval wilt vermijden is dat de opdrachtnemer moet werken volgens de bedrijfsprotocollen of richtlijnen van de opdrachtgever. Daarnaast is het verstandig te bepalen dat de opdrachtnemer niet doorlopend verantwoording hoeft af te leggen of zijn werkzaamheden regelmatig moet bespreken. Het leiding geven aan of toezicht houden op de werkzaamheden van de opdrachtnemer kunnen ook bijdragen aan het oordeel gezagsverhouding. Kortgezegd mag de opdrachtgever dus geen aanwijzingen geven die de opdrachtnemer verplicht moet opvolgen.

Inspanningsverplichting
Vanaf 1 mei 2016 geldt een inspanningsverplichting. Deze inspanningsverplichting houdt in dat zowel de opdrachtgever als de opdrachtnemer bezig moet zijn de arbeidsrelatie zo vorm te geven dat er geen arbeidsovereenkomst ontstaat.

Bij het opstellen van een overeenkomst van opdracht is het verstandig de overeenkomst te controleren op bovenstaande onderdelen en clausules. Indien de overeenkomst deze onderdelen en/of clausules bevat, kijk dan eens of je deze zou kunnen weglaten of zou kunnen wijzigen. Hiermee voorkom je dat de Belastingdienst oordeelt dat er sprake is van een dienstbetrekking. De feitelijke uitvoering van de werkzaamheden moet dan echter wel in overeenstemming zijn met de overeenkomst.

Do’s en don’ts
In dit artikel zijn de don’ts voor een overeenkomst van opdracht aan de orde gekomen. Eerder al gaven wij een overzicht van de do’s. Ter ondersteuning bij het controleren of opstellen van een overeenkomst van opdracht, hieronder nog even de do’s en don’ts op een rijtje.

Nina Rombouts | fiscaal medewerker BC.nl